In art. 25 en 30 WOR is geregeld hoe de adviesprocedure eruit moet zien. In de WOR staan geen strikte normen waaraan een or-advies moet voldoen. Uit de rechtspraak van met name de Ondernemingskamer vallen wel voorschriften af te leiden die van belang zijn voor het or-advies. Herhaaldelijk heeft de Ondernemingskamer beslist dat de or in de beroepsprocedure geen argumenten kan inbrengen die niet terug te vinden zijn in het advies. Een or is dus verplicht in zijn advies alle argumenten op te nemen die van belang zijn voor de onderbouwing van zijn standpunt.
In de praktijk brengt een or vaak een negatief of een positief advies uit. Daarmee wordt met één woord duidelijk gemaakt wat de strekking ervan is. Maar noch de wet noch de rechtspraak schrijft voor om op deze wijze advies uit te brengen. Uitbrengen van een positief advies heeft vaak tot gevolg dat de ondernemer stelt dat de or akkoord is gegaan en dat hij het besluit zonder verdere motivering kan nemen. Vaak neemt een or in het positief advies nog opmerkingen op die er eigenlijk toe zouden moeten leiden dat de ondernemer het voorgenomen besluit op onderdelen aanpast of bepaalde aspecten bij de uitvoering in acht moet nemen. Doordat de or echter het eindoordeel positief geeft, kan hij zichzelf in problemen brengen als hij vervolgens van de ondernemer verlangt dat deze op de in het advies aangestipte onderdelen ingaat.
Als een or een negatief advies uitbrengt, doen zich de hiervoor geschetste problemen niet voor. Het probleem met het negatief advies kan zich op een heel ander moment voordoen, namelijk als een or negatief adviseert maar afziet van het instellen van het beroep tegen het besluit en dit ook meedeelt aan de ondernemer. Mochten er daarna omstandigheden bekend worden die, als zij bekend waren geweest bij het uitbrengen van het advies, voor de or zo essentieel zijn dat hij alsnog het besluit wil aanvechten (art. 26, lid 1), dan is het de vraag of dit nog mogelijk is.
In de praktijk wordt meestal gewerkt met de etiketten positief, mits … of negatief, tenzij … Door een aantal voorwaarden in het advies op te nemen, wordt de vraag of er sprake is van negatief of positief advies afhankelijk van de mate waarin de ondernemer aan deze voorwaarden tegemoetkomt. Ook aan deze wijze van adviseren kunnen een aantal bezwaren vastzitten. Als een or als voorwaarde noemt ‘dat nadere normen uitgewerkt moeten worden voor het vaststellen van de ontslagvolgorde’, dan kan dit aanleiding zijn tot onduidelijkheden. Een tweede bezwaar is van meer strategische aard. Als de or ervoor kiest in zijn advies voorwaarden op te nemen kan dat in een eventuele beroepsprocedure problemen opleveren. In de beroepsprocedure wordt gewerkt met een zware toetsingsnorm, namelijk of de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Als in het or-advies bijvoorbeeld vijf voorwaarden staan waarvan de ondernemer er twee overneemt en drie niet, dan kan dat de kansen van een or in een beroepsprocedure beïnvloeden. Immers, het is aan de raad om aan te tonen dat het besluit om niet alle voorwaarden over te nemen kennelijk onredelijk is.
Ten derde is er nog het probleem van de controle op de naleving. Wat kan een or doen als de overgenomen voorwaarden niet (goed) worden uitgevoerd? Van belang is in welke mate de ondernemer expliciet bij de besluitvorming kenbaar heeft gemaakt dat hij de voorwaarden onverkort heeft overgenomen. Vaak komt in de formulering van het besluit andere terminologie aan de orde, waardoor de voorwaarden in een ander daglicht komen te staan. Daarnaast moet bekeken worden welke juridische procedure openstaat. Meestal kan op basis van de Algemene Geschillenregeling (art. 36) nakoming worden gevorderd van hetgeen in het besluit is toegezegd. Moeilijker is dat ten aanzien van voorwaarden uit het advies waar niet op is gereageerd.
De or kan voordat hij advies gaat uitbrengen met de ondernemer gaan onderhandelen over de voorwaarden die voor hem essentieel zijn. Eventuele afspraken kunnen vervolgens apart worden vastgelegd voorzien van de handtekening van de bestuurder en die van de or-voorzitter, of in de notulen van de overlegvergadering die vervolgens worden goedgekeurd. Als er overeenstemming is bereikt, kan het or-advies zonder problemen het etiket positief krijgen.
